L'Interdit

Le Medef ne se cache pas de vouloir la fin de cette « exception française ».  Face à lui, des salariés pas convaincus de l'intérêt d'aller voter (75 % d’abstention aux dernières élections)... Alors, les prud'hommes, morts ou vifs ?

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Parce que les jugements qui en sortent sont généralement favorables aux salariés, parce qu’ils sont les contrôleurs attentifs du respect du Code du Travail, parce qu’ils n’hésitent pas à s’affronter aux décisions gouvernementales lorsqu’elles sont anticonstitutionnelles (comme pour le CNE)… les conseils de prud’hommes sont à la fois précieux et menacés. Les différentes réformes, en cours, du droit du travail (Code du Travail, contrat de travail) et de la carte judiciaire, contiennent, en effet, les germes d’une crise des fondements identitaires, voire même d’une disparition, de cette « exception française » que constitue l’institution prud’homale.

Le « toilettage » du Code du Travail

Cette année, le 1er mai, date symbolique s’il en est, c’est un code du travail largement « toiletté » qui est entré en vigueur dans une indifférence à peu près générale (pendant la campagne présidentielle, le silence sur ce sujet fut assourdissant). Selon le discours gouvernemental et patronal officiel, ce travail de refonte du Code du Travail avait simplement pour objectif d’« harmoniser l’état du droit », de « remédier aux éventuelles erreurs », d’« abroger les dispositions devenues sans objet ». Dans les faits, il s’est agi d’un véritable coup de force. Un moyen détourné pour mettre en place le grand projet de la droite gouvernementale et du Medef, celui d’introduire plus de souplesse sur le marché du travail français.

Ce que le gouvernement a fait passer pour un simple « toilettage » était en fait un prétexte pour reprendre la main sur un certain nombre de dispositions en les « déclassant », c’est à dire en les faisant passer, ni vu ni connu, du cadre législatif au cadre réglementaire. Conséquence ? Lorsqu’un article est édicté par la loi, seule la loi peut le modifier, c’est donc de la compétence du Parlement. Mais, lorsqu’un article est « déclassé », il devient réglementaire, et il suffit alors d’un simple décret pour le modifier, cela devient de la compétence du gouvernement. Au total, sous prétexte de « toilettage », ce sont ainsi environ cinq cents opérations de « déclassement » qui ont eu lieu, et ont conduit à la suspension, suppression, modification de dizaines de « petits droits » (lire l’article de Gérard Filoche dans le Monde diplomatique de mars 2008). Cela fait évidemment craindre une évolution vers un droit du travail moins protecteur, qui s’accompagnera très certainement d’une baisse des prérogatives des conseils de prud’hommes…

La « séparabilité » dans le contrat de travail

A cette refonte du Code du Travail vient s’ajouter la loi de modernisation du marché du travail, adoptée le 28 juin dernier par le Parlement. Celle-ci introduit dans le contrat de travail, une « innovation » majeure avec la notion de « séparabilité ». Alors que l’idée de « contrat unique », promesse de campagne du nouveau président, n’a finalement pas été retenue, toutes les organisations syndicales, sauf la CGT, ont signé en janvier 2008 un accord avec le Medef à propos d’une nouvelle forme de rupture du contrat de travail à l’amiable. Certes, celle-ci ouvre droit à l’indemnisation chômage ainsi qu’à une indemnité de licenciement (majorée de 25%), mais il y est prévu une renonciation des parties à contester les conditions de rupture du contrat de travail. Autrement dit, cette « séparabilité » rend tout recours aux conseils de prud’hommes impossible.

Dès le début du processus de réforme, un moratoire avait été demandé par les syndicats de salariés à propos de la négociation sur le contrat de travail. Finalement, les négociations entre partenaires sociaux n’auront été que de pure forme. Il n’y a eu aucune véritable concertation pour la construction de propositions alternatives. Tout avait été décidé à l’avance par le Medef, qui n’a fait que des concessions à la marge.

La « séparabilité » n’est pas une disposition anecdotique. Elle ajoute une troisième forme de rupture du contrat de travail, qui jusqu’à présent se limitait soit à la démission, ou rupture à l’amiable (qui ne donne droit à aucune indemnité de chômage), soit au licenciement (pour faute grave ou lourde, économique, ou incompatibilité d’humeur). La nouvelle disposition est clairement néfaste pour les salariés car, en grande majorité, les ruptures de contrat de travail sont le fait des entreprises. Evincer les conseils de prud’hommes de la relation entre employeurs et salariés ne fait que restaurer l’asymétrie réelle qui caractérise cette relation depuis toujours. Les entreprises s’arrangeront, d’une manière ou d’une autre, pour que la rupture s’effectue dans le cadre de la « séparabilité », et les salariés n’auront d’autre choix que d’accepter les conditions de départ qui leur sont proposées. Cela provoquera mécaniquement une baisse du nombre d’affaires traitées par les juridictions prud’homales, près de 50% des affaires traitées aux prud’hommes concernant une rupture du contrat de travail.

Photo de Laurence Thurion trouvée sur Flick'r...

Les « regroupements » sur la carte judiciaire

Dans ces conditions, la baisse du nombre de conseillers prud’homaux devient une hypothèse plausible à long terme. D’autant plus que suite à la réforme de la carte judiciaire souhaitée par Rachida Dati, 63 tribunaux de prudhommes sur 245 ont été regroupés. La « meilleure efficacité » visée par ces regroupements cache avant tout une tentative de rationalisation des coûts des hommes et des moyens de la justice, et de la résolution de conflits, tout à fait contraire à la déontologie des juges prudhommaux. Le principal critère, purement quantitatif, retenu pour justifier les regroupements est le nombre moyen d’affaires annuellement traitées, par conseil.

La baisse effective du nombre de conseillers se limite, pour 2008, à 1% (14646 conseillers élus en 2002, 14512 en 2008). Mais c’est lors des prochaines élections prudhommales que le nombre de conseillers pourra réellement être évalué, selon les « besoins », par rapport à la nouvelle organisation de la carte judiciaire. Rachida Dati  assure que ce nombre restera inchangé. A vérifier en 2013…

Les attaques contre l’institution prud’homale ne datent pas d’hier, mais cette dernière est en quelque sorte protégée par son bon fonctionnement. Celui-ci est fondé sur des juges non professionnels, la plupart du temps présentés par leurs syndicats sur des listes aux élections prudhommales. Chaque affaire passant en jugement concerne un conflit individuel du travail. L’élaboration du jugement se fait à quatre conseillers, selon un système paritaire : deux juges employeurs, deux juges salariés qui décident à la majorité (pas à l’unanimité). Lorsqu’aucun accord n’est trouvé, il est fait appel à un juge professionnel dit « départiteur ». L’idée des prud’hommes est d’être un organe de conciliation, qui doit éviter d’encombrer les autres juridictions. Les conseillers prud’homaux tirent donc fierté des faibles taux, premièrement, de « départage », deuxièmement « d’invalidation » lorsqu’il est fait appel de leur décision. Tous les conseillers ont connaissance de ces taux au niveau de leur conseil. Privilégier le « nombre d’affaires traitées » à ces taux de départage et d’invalidation revient à passer du qualitatif au quantitatif.

Vers une crise des fondements identitaires de l’institution

La légitimité des conseillers prud’homaux en tant que juges n’est pas acquise de carrière, mais acquise dans l’expérience professionnelle. La spécificité de la justice du travail est, jusqu’à présent, d’être rendue par des juges connaissant le fonctionnement de l’entreprise, qui peuvent dire : « cette situation, je connais bien », « on n’est pas dupes, on connaît le fonctionnement d’une entreprise ». La non-expertise juridique est donc compensée par l’expérience professionnelle. Ce n’est pas tout. Les conseillers sont issus et représentatifs du tissu économique local, ils connaissent les entreprises et leurs pratiques managériales. La nouvelle carte judiciaire porte en elle la menace de dilution de ce savoir local. C’est aussi cela « la justice de proximité ».

Les regroupements de conseils ne sont donc pas neutres. Parmi les répercussions de la nouvelle carte judiciaire, l’une d’elles sera sans doute considérée comme un effet contre-productif par le gouvernement : c’est le fait qu’elles favorisent certaines organisations syndicales non représentatives, comme Sud Solidaires ou l’Unsa, qui auront plus de facilité à présenter des listes lors des élections. Sur 14 646 conseillers prudhommaux, en 2002, Sud en a obtenu 52 soit 1,5 % nationalement, mais 5,73 % là où ses listes étaient présentes. En 2008, les bons résultats se confirment (6,6%, soit +1,2% pour l’Unsa ; 3,8%, soit +2,3% pour Solidaires) pour ces petites organisations qui défendent pourtant une conception différente, supposément plus radicale, de la mission des prud’hommes.

A cela il faut ajouter une autre évolution importante, du côté employeur cette fois, c’est l’apparition et la croissance du nombre de conseillers issus de l’économie sociale (qui représentent les associations, les mutuelles de santé et d’assurance, les fondations et les établissements sanitaires à but non lucratif). Entre 2002 et 2008, leur taux passe de 11,3 % à 19 %. La présence de ces conseillers, réputés plus favorables aux salariés, perturbe le paritarisme qui est au fondement de l’institution prud’homale. Tout cela peut conduire, selon la composition des formations, à une diminution du taux de départage, ce qui est, on l’a dit, bon signe pour le fonctionnement de l’institution. Mais peut aussi provoquer des effets inattendus…

Le « CNE » comme symptôme

Le cas du contrat nouvelle embauche (CNE) est symptomatique de cette évolution. C’est, en effet, une décision prud’homale qui a brisé l’engouement patronal pour ce nouveau contrat, grand frère du défunt CPE. Le 28 avril 2006, le conseil de Longjumeau a condamné un dirigeant de PME et requalifié un CNE en CDI. Dans ce jugement, le plus important c’est la motivation qui a été donnée comme justification : pour la première fois, la nullité du CNE a été affirmée par rapport à une source de droit hiérarchiquement supérieure, la convention 158 de l’OIT (organisation internationale du travail). De la part de l’institution prud’homale, la volonté était claire d’invalider le CNE, et, on peut le supposer, de s’attribuer ainsi une nouvelle prérogative à travers la résistance au droit national et à l’opposition à la politique gouvernementale. Cette décision a été validée en appel, et l’argumentation reprise dans de nombreux conseils.

Le CNE a été jugé contraire à la convention 158 de l’OIT pour deux raisons : la période d’essai de deux ans qui est considérée comme déraisonnable ; et l’absence de motif de licenciement qui est pourtant obligatoire. Conséquence, l’invalidation du CNE a été confirmée presque partout et, depuis, le nombre de ces contrats signés a largement diminué, ne représentant plus désormais que « 0,3 % des embauches globales : en un an, ce type de recrutement ayant chuté de 87% » ! (source : acoss).

Conséquence aussi, la chancellerie a engagé des représailles. Pour la première fois de l’histoire des prud’hommes, les procureurs de la République ont reçu l’ordre d’aller contrôler le déroulement des audiences relatives au CNE, remettant en cause l’indépendance de celles-ci. Pour comprendre cette affaire, il faut aussi savoir que parmi les quatre conseillers ayant pris la fameuse décision à Longjumeau, se trouvait notamment un entrepreneur de l’économie sociale…

Le MEDEF veut la fin des prud'hommes

L’affaire du CNE est porteuse d’espoir. Espoir de résistance à l’idéologie dominante, qui ne veut voir que la flexibilité du marché du travail comme unique solution aux problèmes économiques nationaux. Mais les évolutions évoquées plus haut, en termes de statut et d’activité des conseillers prud’homaux, sont surtout sources d’inquiétudes et font craindre une perte de légitimité, voire, à terme, une remise en cause de la pertinence d’une institution jusque-là exemplaire. Le Medef ne se cache pas de vouloir la fin des prud’hommes, souhaitant qu’ils évoluent vers des chambres paritaires, non plus élues mais cooptées au niveau de chaque branche. Bref, vers des conseillers « mous du genou ».

Pourtant, les prud’hommes sont, depuis deux cents ans, un important rouage de la régulation du marché du travail, avec le Code du Travail, les contrats de travail, les conventions collectives, les syndicats, le droit de grève, etc. Comme l’explique très clairement Karl Polanyi, dans son ouvrage, "La Grande Illusion" (La Découverte, 1944), le travail n’est pas et ne peut pas être considéré comme une simple marchandise s’échangeant sur un marché (une offre de travail, par exemple, répondant à une demande de travail). Que les théoriciens et partisans du néolibéralisme le veuillent ou non, le travail est socialisé. Il ne peut fonctionner qu’avec des institutions susceptibles de rétablir, autant que faire se peut, une certaine égalité dans le face à face employeur/salarié, ce que sont les prud’hommes. Pourtant, les élections de 2008 resteront tristement célèbres du fait que pour la première fois, la participation côté employeurs (31,5%) aura été plus forte que côté salarié (25,5%) ! Un taux de participation particulièrement faible, qui témoigne, sans doute aussi, d'une crise de légitimité des syndicats. Reste tout de même à espérer qu’à l’avenir, les salariés, eux-mêmes, arrêteront de se rendre indéfiniment complice du « grand bond en arrière » social qui caractérise l’évolution du marché du travail depuis la fin des années 70. A quoi bon s’obstiner à détruire des institutions que, on le sait pertinemment, il faudra bien, tôt ou tard, reconstruire ?

Merci à Nicolas Swierczek pour son aide précieuse et avisée.